EWiR 2018, 151

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 0177-9303 EWiR - Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Kurzkommentare EWiR 2018 WirtschaftsrechtInsolvenz- und SanierungsrechtBGB §§ 305c, 307 Abs. 1, 2, § 812 Abs. 1; InsO §§ 39, 129 ff.; KWG § 32Insolvenzanfechtung von Rückzahlungen auf AGB-gestützte Nachrangdarlehen BGB§ 305c BGB§ 307 BGB§ 812 InsO§ 39 InsO§§ 129 ff. KWG§ 32 OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2017 – I-12 U 16/17 (nicht rechtskräftig, Az. des BGH IX ZR 10/18; LG Düsseldorf ZIP 2017, 2068), ZIP 2018, 437OLG DüsseldorfUrt.20.12.2017I-12 U 16/17nicht rechtskräftigZIP 2018, 437LG DüsseldorfZIP 2017, 2068BGHIX ZR 10/18

Leitsätze des Gerichts:

1. Eine in AGB des Darlehensnehmers vereinbarte vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre ist auch bei einem ausdrücklich als Nachrangdarlehen bezeichneten Darlehen überraschend, wenn die Eckpunkte eines qualifizierten Nachrangdarlehens gemäß der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urt. v. 5. 3. 2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 = WM 2015, 623) nicht annähernd zutreffend beschrieben werden und für den Darlehensgeber nicht erkennbar ist, dass es sich bei seinem Darlehen um ein echtes unternehmerisches Engagement mit einem entsprechenden unternehmerischen Verlustrisiko handelt, ohne dass er etwa aufgrund korrespondierender Informations- und Mitwirkungsrechte die Möglichkeit hat, auf die Realisierung jenes Risikos einzuwirken, insbesondere verlustbringende Geschäftstätigkeiten zu beenden, ehe das ganze eingebrachte Kapital verwirtschaftet ist.
2. … 3. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung, die eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre enthält, benachteiligt den Vertragspartner jedenfalls dann unangemessen, wenn der mit einem qualifizierten Rangrücktritt verfolgte Zweck, dem Eintritt der Überschuldung vorzubeugen, nicht erreicht werden kann, weil der Gläubiger im Insolvenzfall nicht hinter die Forderungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurücktritt.
Andreas Möhlenkamp, Dr. iur., LL.M. corp. restruc., Rechtsanwalt, Geschäftsführer – Dr. Möhlenkamp & Cie. Unternehmensberatung GmbH, Duisburg/Essen

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